最高法-合同约定进度款主张程序，但又未明确约定预期视为放弃主张变更款项权利的，法院不能直接引用《建设工程价款结算暂行办法》规定判定承包人逾期实权

（2019）最高法民申1030号   天津滨海新太投资发展有限公司、献县建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

申请人主张：

（二）两审法院判决新太公司承担结算违约责任以及诉讼费没有依据。1.依据《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定，如果对工程价款结算有争议，按照《建设工程价款结算暂行办法》第十八条规定处理。献县公司不提供结算报告，也没有委托工程造价咨询机构进行竣工结算。献县公司未履行提交竣工结算先履行义务，径行诉讼至法院，应当由其承担败诉责任。2.献县公司2018年初提交结算报告，此时诉讼已进入司法鉴定阶段，根据双方签订的《天津市建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）通用条款第33.3条、33.6条、37.1条，专用条款37.1条约定，新太公司有理由不予以结算，不应当承担延期结算的责任。（三）两审法院违反了《建设工程价款结算暂行办法》第九条规定，无权强制新太公司给付工程调差款。1.两审法院认为通用条款23.4中并未约定若承包人未履行通知义务将丧失要求工程调差款的权利，并考虑双方当事人对于工程延期均有责任，对新太公司主张的鉴定标准与计算方式不予支持，作出酌减调差款的认定错误。

本院认为：

本院认为，（一）关于新太公司接到献县公司结算资料的时间问题。献县公司提交的结算资料上打印的落款日期为2017年1月22日，上面有新太公司的工作人员签字认可。新太公司称结算资料的实际交付时间为2018年，但是所举证据均不能证明其主张。且根据一审查明的事实，案涉工程早在2012年7月30日就已完成竣工验收。因此，二审法院认定新太公司2017年1月22日收到结算资料，并根据《施工合同》通用条款33.3条约定，认定2017年2月20日为新太公司承担违约责任及欠付工程款利息的起算点并无不当。 （二）关于新太公司是否应支付工程调差款的问题。《施工合同》第23.4条约定了合同价款调整的程序，其中并没有关于承包人未履行工程价款调整的通知义务即丧失此项权利的内容。因此，在人工费、材料费等出现《施工合同》约定的调整情形时，献县公司有权向新太公司主张工程调差款。一审、二审期间，新太公司并未主张将其决定是否调价作为进入诉讼及进行鉴定的必要前置程序。因此，在一审诉讼中，因双方对于工程调差款的数额无法达成一致意见，应献县公司的申请，一审法院选取天津滨海旺辉工程咨询有限公司对工程人工费、材料费调差进行司法鉴定。本案鉴定程序合法，二审法院采纳鉴定单位出具的《太平镇还迁（三期）一标段工程人工费、材料费调差(X)司法建议报告书》的鉴定意见作为调差的依据并无不当。而且，在确定调差款数额时，二审法院鉴于双方对工期延误均存有过错等客观情况，在鉴定意见基础上酌减了部分调差损失，已经考虑到了双方利益关系的平衡。 （三）关于新太公司是否应支付质保金利息的问题。根据双方约定，质保金自竣工验收合格之日起维修期满后一个月内付清。案涉工程于2012年7月30日竣工验收，一审判决作出时间为2018年7月10日，此时工程竣工验收已超过5年，根据双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定，案涉工程所有质保期均已届满，新太公司应支付包括质保金在内的全部工程款。《施工合同》中并没有明确约定工程各分项对应的质保金数额及质保金利息起算时间，虽然防水项目质保金的给付时间在2017年2月20日之后，但二审判决整体认定新太公司对包括质保金在内的工程款从2017年2月20日起计算利息并无不当。 （四）二审判决关于新太公司支付预付款违约金的认定是否正确的问题。献县公司2010年8月17日进场，按照《施工合同》关于预付款的约定，新太公司应当在2010年8月10日前支付工程预付款。双方均认可新太公司将桩基工程分包给案外人施工的事实，献县公司也认可将桩基款从中标价格中扣减。新太公司再审申请主张应以其实际支付案外人桩基工程款的数额作为工程款扣除标准，但并未提供证据证明双方对此达成一致意见。因此，二审法院按双方合同中约定的桩基工程款数额予以扣除，并无不当。新太公司未按约定支付预付款，理应承担相应的违约责任。《施工合同》通用条款第24条约定新太公司如违约，每延期一日付预付款，按照合同总价款的万分之三向献县公司支付违约金。二审法院根据新太公司实际付款情况分时间段计算预付款违约金的基数，判令新太公司承担预付款违约金1549475.52元并无不当。另外，新太公司再审关于违约金标准过高的主张，理由亦不能成立。