最高法-1. 在建设工程通用条款未变更的前提下，停止施工56天，发包人仍不支付工程款（进度款）的可解除合同的约定应谨慎适用（应解释为56天期限内几乎未支付工程款）；2. 仅延迟支付（而非不支付进度款）

（2020）最高法民终724号   裕达建工集团有限公司、耒阳市金桥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

关键词：建设工程   解除权    进度款   欠付   

上诉人主张：

（一）关于合同解除和责任承担。金桥公司未按时支付两期赶工费及3000万元工程款，存在三次违约行为。2016年10月，金桥公司将案涉工程的国有土地建设使用权转让给金汇公司，以行为明确表示其不再履行合同义务，裕达公司要求金汇公司签订《建设工程施工合同》，金汇公司一直不予配合。1.裕达公司享有约定解除权。《施工合同》26.4款约定“发包人不按约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”；44.2款约定“发生本通用条款26.4款情况，停止施工56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同”。2.裕达公司享有法定解除权。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条第四项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。”《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同司法解释》）第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；”因此，裕达公司有权解除《施工合同》，并要求金桥公司支付工程款及合同约定的逾期付款利息并承担违约责任，金汇公司作为案涉工程的受让人应对金桥公司的债务承担连带清偿责任。3.《施工合同》的解除日期应为2018年8月1日即裕达公司的《民事起诉状》送达金桥公司之日。合同法第九十六条第一款规定：“当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”若人民法院确认合同解除的效力，则合同解除的时间应溯及至解除通知到达相对人之时。在当事人未发出解除合同的通知，直接起诉解除合同的场合，应认为起诉状就是行使解除权的通知，合同解除的时间应为起诉状送达被起诉人之日。

本院认为：

本院认为，结合各方当事人的上诉事由和答辩意见，本案的争议焦点为：1.裕达公司对《施工合同》是否享有约定解除权和法定解除权，《施工合同》是否于2018年8月1日解除；2.金桥公司、金汇公司是否应对欠付工程款承担连带清偿责任；3.原判决认定的金汇公司欠付工程款金额是否正确；4.原判决认定裕达公司的损失为1700106.87元是否正确；5.裕达公司是否应支付金汇公司违法转包违约金5220万元及停工违约金783万元；6.裕达公司对案涉工程折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权。

一、裕达公司对《施工合同》是否享有约定解除权和法定解除权，《施工合同》是否于2018年8月1日解除

关于裕达公司对《施工合同》是否享有约定解除权的问题。合同法第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”《施工合同》通用条款部分第26.4款约定：“发包人不按约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”第44.2款约定：“发生本通用条款第26.4款情况，停止施工56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同”。本案当事人争议的核心为第44.2款中“停止施工56天，发包人仍不支付工程款”应当如何解释。裕达公司主张应解释为“停止施工56天，发包人仍未支付完毕全部工程款”，金桥公司和金汇公司则认为应解释为“停止施工56天，发包人未支付任何工程款”。本院认为，对该条款的解释应结合《施工合同》的其他相关条款进行综合判断。《施工合同》通用条款第44.5款约定，一方依据第44.2款发出解除合同的通知后，双方对解除合同有争议的，按通用条款第37款处理。而第37.2款约定：“发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程；（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。”可见，双方当事人本着尽量保持施工连续的原则，对合同解除持谨慎的态度。根据原审查明的事实，案涉工程于2016年11月13日停工。2016年10月14日，裕达公司向金桥公司发送《工程款支付申请表》，要求金桥公司支付3000万元工程款。金汇公司自2016年10月29日起至2017年1月23日止，陆续支付裕达公司工程款共计3078万元。可见，金汇公司在裕达公司停工之前及停工56天期间均在陆续支付工程进度款，原审法院综合案件事实认定本案并不属于“停止施工56天，仍不支付工程款”的情形，裕达公司对《施工合同》不享有约定解除权，并无不当。

关于裕达公司对《施工合同》是否享有法定解除权的问题。合同法第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。《建工合同司法解释》第九条第一项规定，发包人未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务的，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。裕达公司主张其基于两项事实享有法定解除权：一是金桥公司存在三次未依约支付工程款的行为，第一次是未在2016年5月29日之前支付赶工费232万元，第二次是未在2016年10月19日之前支付赶工费174万元，第三次是未在2016年10月29日之前支付工程进度款3000万元；二是金桥公司将案涉工程转让给金汇公司，金汇公司未与裕达公司签订新的《建设工程施工合同》。本院认为，首先，结合《补充协议》的约定和查明的事实，金桥公司应于2016年5月29日支付赶工费232万元及2016年10月25日（金桥公司于2016年10月18日在《工程款支付申请（核准）表》上签章）支付赶工费174万元，其于2016年10月20日才支付第一笔款项，对赶工费232万元构成迟延支付，但对赶工费174万未构成迟延支付。3000万元工程进度款应于基础工程完成至正负零后7日内支付，金桥公司于2016年10月18日在《工程款支付申请（核准）表》上签章，而金汇公司自2016年10月29日起才开始陆续支付，至2017年1月23日才支付完毕，对工程进度款3000万元的支付构成迟延支付。金桥公司、金汇公司确有迟延支付工程款的行为，但根据《施工合同》《补充协议》的相关约定，裕达公司有权顺延工期并主张违约金，因此，金桥公司、金汇公司迟延支付工程款的行为尚未达到致使《施工合同》合同目的无法实现的程度，裕达公司无权依据合同法第九十四条第四项规定解除《施工合同》。其次，《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第一款规定：“行为人可以明示或默示作出意思表示。”合同法第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”金桥公司于2016年11月将案涉项目转让给金汇公司并办理了登记。尽管金汇公司并未与裕达公司订立新的《建设工程施工合同》，但金汇公司陆续向裕达公司支付了3078万元工程款，金桥公司并未支付任何工程款，裕达公司并未对此提出异议。裕达公司项目经理龙玉辉亦累计向金汇公司实际控制人谢润莲借款482万元，用于案涉工程。因此，裕达公司以其实际行为表明同意金桥公司将《施工合同》《补充协议》中的权利和义务一并转让给金汇公司。裕达公司亦无权据此主张解除《施工合同》。综上，裕达公司关于《施工合同》《补充协议》自其《民事起诉状》送达金桥公司之日即2018年8月1日解除的上诉主张，依据不足，本院不予支持。

裕达公司停止施工后，金汇公司未要求裕达公司继续履行合同，工程进度款支付后裕达公司亦未及时复工，可见，双方并无继续履行合同的意思表示。双方当事人均以自己的行为表明不履行合同的主要义务，原审法院认定《施工合同》《补充协议》已无继续履行可能并判令解除《施工合同》《补充协议》，并无不当。