最高法-发包人严重延迟支付工程进度款的，可视为发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务，承包人可据此主张解除合同
（2020）最高法民终337号 福建九鼎建设集团有限公司、云南佳鸿宇合实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
关键词：建设工程 欠付 进度款||工程款 合同义务
上诉人主张：
（一）一审判决对工程总造价的认定错误。首先，昆明官审工程造价咨询事务所有限公司（以下简称官审造价）对已完工工程鉴定的总造价不应再下浮5%。官审造价对案涉已完工程造价鉴定的取费标准是建设工程综合定额，并不是按照《建设工程施工合同》所约定的“单栋包干价”予以计费。《建设工程施工合同》约定工程款下浮5%是基于计价标准为包干价的约定，官审造价在鉴定中改变了取费标准，因此合同关于下浮率的约定不能再适用。其次，5%的质保金不应在工程款中扣除。案涉工程未完工，《建设工程施工合同》因佳鸿宇合违约被解除后，对无法竣工验收的工程不存在质量保修期，质保金条款不再适用，故不应再按照合同约定在工程结算款中扣除5%的质保金。最后，官审造价对已完工程造价鉴定存在漏项。《建设工程施工合同》中已明确设计施工图纸包含给排水及电气施工图，福建九鼎在官审造价进行现场踏勘时，已明确告知水电预埋管道等隐蔽工程有部分施工，但官审造价仅以接地预埋看不到为由，未将水电预埋管道等隐蔽施工部分的工程量计算工程款，不符合客观事实。
佳鸿宇合上诉请求：1.撤销云南省高级人民法院（2018）云民初180号民事判决第一、二、三、五项，改判驳回福建九鼎的一审诉讼请求，支持佳鸿宇合的一审反诉请求；2.一、二审诉讼费用由福建九鼎承担。事实与理由：（一）《建设工程施工合同》不应当解除。无论是进度款还是结算款，支付工程款的前提是工程合格。但案涉工程防火防腐涂料施工不合格，会影响工程主体结构安全，将导致案涉工程无法完成竣工验收，在此情况下，佳鸿宇合享有不支付工程款的抗辩权。福建九鼎所谓的解除合同通知没有按合同约定的送达对象和送达地址送达，不产生法律效力，且13栋建筑主体封顶在2016年1月7日即已完成，其发出解除合同通知和起诉要求解除合同的时间已超过一年的除斥期间。
本院认为：
（一）关于案涉《建设工程施工合同》是否应当解除的问题。
福建九鼎与佳鸿宇合于2015年1月15日签订《建设工程施工合同》，约定付款方式为：在标段全部栋号主体全部封顶后，发包人付给承包人合同总价款的30%；在承包人所承包五标段所有施工范围工程全部完工且承包人已将发包人及监理提出的质量问题及缺陷全部整改完毕后，发包人再付给承包人合同总价款的40%；承包人提供完整的验收资料且竣工验收合格并完成最终结算后，双方对最终结算价款无异议的，发包人支付至工程结算价款的95%（含前述已经支付的价款）。根据该约定，第一阶段30%进度款的支付条件是全部楼栋主体全部封顶。双方当事人对于除因佳鸿宇合要求暂停施工的3-34＃、3-35＃、3-43＃栋房屋外，其余13栋房屋主体已于2016年1月8日完成主体封顶的事实不持异议，且监理在《工程进度款支付单》确认了福建九鼎的施工进度，故佳鸿宇合应依约向福建九鼎支付13栋房屋的进度款，其至今未能支付该工程进度款，根据《建设工程施工合同》通用条款16.1.1“在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：……（2）因发包人原因未按合同约定支付价款的……（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务……”佳鸿宇合的行为已构成违约。同时，根据双方签订的《建设工程施工合同》16.1.3“除专用合同条款另有约定外，承包人发出通知后，发包人不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用”之约定，福建九鼎有权解除双方签订的《建设工程施工合同》。此外，在建设工程施工合同关系中，发包方的主要义务系及时支付足额工程款或进度款，本案中佳鸿宇合作为发包方未按约支付工程进度款，且应支付数额与已付工程款数额相差较大，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的……”之规定，福建九鼎可以请求解除双方签订的《建设工程施工合同》，一审法院予以支持，并无不当。佳鸿宇合主张因案涉工程防火防腐涂料质量不合格，其拒付工程进度款系行使先履行抗辩权，不构成违约。本院认为，根据《建设工程施工合同》约定，第一阶段进度款的支付并未设置除主体封顶外的其他前提条件。福建九鼎对于工程质量问题的整改义务是在佳鸿宇合支付第一阶段的工程进度款之后，不影响佳鸿宇合第一阶段进度款的支付，故佳鸿宇合的该项主张不能成立。此外，案涉工程虽取得了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，但佳鸿宇合至今未办理建设工程施工许可证，也导致案涉《建设工程施工合同》无法继续履行。
（三）关于佳鸿宇合是否应当支付工程款及工程价款如何确定的问题。
关于佳鸿宇合是否应当支付工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持……”案涉工程系未完工程，对于已经完成的工程经验收合格的，发包人应当支付相应的工程价款。已经完成的建设工程质量合格包括修复后合格的工程。
本案中，就案涉工程质量问题经一审法院委托必和必真鉴定，必和必真出具《司法鉴定意见书》后，官审造价根据必和必真出具的鉴定意见就案涉防火防腐涂料分项工程修复费用出具鉴定意见。从鉴定机构的鉴定意见来看，案涉工程可以进行修复且经修复后并不影响建筑物的使用。佳鸿宇合在本案中提起反诉，主张由福建九鼎承担修复费用，并在一审中申请对工程修复方案及修复费用进行鉴定，表明佳鸿宇合也认可工程可以修复。实际上，根据建筑工程的实际情况，防火防腐涂料工程可以修复，修复工程不会对建设工程的主体结构造成影响。佳鸿宇合主张工程质量不合格、不应支付工程款，本院不予支持。
（2）工程总价款5%的质保金是否应当扣除。福建九鼎认为合同解除后，质保金条款不再适用，故不应扣除质保金。本院认为，质保金条款属于结算条款，合同解除不影响质保金条款效力，因此在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工方。虽然案涉工程未完工，但福建九鼎的质量保修义务并不因此免除。根据《建设工程施工合同》中《工程质量保修书》之约定，工程质量保修金按实际完成工程结算总价款5%扣留5年，案涉工程于2016年1月8日完成主体封顶，至今工程未竣工验收，也未交付使用，质量保修期尚未届满，故福建九鼎主张质保金不应扣除的理由不能成立。