实际施工人最高院观点小结

一、可突破合同相对性的实际施工人主体认定

1.  在多层转包、违法分包中，法律规定的“实际施工人”仅包括违法转包、分包、挂靠关系中最后一环中实际投入施工工作的个人或组织

①（2019）最高法民申126号    安丘市华安建筑有限责任公司、ＸＸ建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

申请人主张：

华安公司申请再审称，（一）二审认定ＸＸ是本案所涉工程实际施工人缺乏证据证实。1.ＸＸ在一审中称其系挂靠施工与事实不符。根据（2015）渝高法民终字第00041号民事判决，2021年3月31日重庆市高级人民法院又作出了（2015）渝高法民终字第00041号民事裁定，裁定秀山育才中学需再向天瑞劳务公司支付66.0194万元。（2015）渝高法民终字第00041号民事裁定审判组织变更不合法。二、重庆市高级人民法院径行以补正裁定方式裁定秀山育才中学需再向天瑞劳务公司支付66.0194万元，违反法律规定，变相剥夺秀山育才中学的辩论权利。三、根据秀山育才中学后来发现的证据，秀山育才中学代天瑞劳务公司向陈余粮支付的工程款实际金额为179.86万元（有陈余粮签字确认结算单为证），超过二审法院认定的837084.89元，故即使生效判决认定事实有误，也是少扣除了秀山育才中学的已付款，多计了秀山育才中学的欠付工程款30余万元。综上，秀山育才中学依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第七项、第九项的规定申请再审。

天瑞劳务公司提交意见称，审判组织是否合法由人民法院审查，原审也不存在剥夺秀山育才中学辩论权利的问题，秀山育才中学的再审申请超过申请再审期限。原二审法院已认定秀山育才中学代天瑞劳务公司向劳务班组支付的费用不应超过天瑞劳务公司应付劳务班组的费用，而天瑞劳务公司应付各劳务班组的费用计算则以天瑞劳务公司与各班组之间签订的《劳务分包合同》作为计价依据。即使秀山育才中学真的支付了陈余粮劳务班组179.86万元，属于超额支付，也与天瑞劳务公司无关。

本院认为：

民事诉讼案件必须依照民事诉讼法的规定依法组成审判组织，如果审判组织的组成不符合法律规定，应当进行再审。在原审判决仅系误算的情况下，原审法院另行组成合议庭裁定予以补正，不属于审判组织的组成不合法的情形。同理，原审裁定仅就误算进行了补正，对原审判决认定的事实及适用法律均未作任何更改，亦不存在剥夺当事人辩论权利的问题。至于欠付款数额，各施工班组应得的劳务费应由天瑞劳务公司与各班组按照双方之间签订的《劳务分包合同》进行结算。秀山育才中学绕开其与天瑞劳务公司签订的《秀山育才中学建筑劳务承包合同》，直接与陈余粮等施工班组进行的结算和支付行为，对天瑞劳务公司并不必然具有约束力，不足以证明原审认定的欠付款数额错误。故秀山育才中学以有新证据足以推翻原判决、裁定的再审申请理由不能成立。

【事实上，民法典债的一般理论部分明确了代付的效力：】

第五百二十四条??债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。

债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。

【此外，实际施工人系企业的，有权获取间接费、利润，实际施工人系个人的除非发包人自始明知情况，否则不能获取规费与企业管理费，还有中途退场等一系列问题，此处待后续结算部分一并整理】

三、挂靠、转包、违法分包与代理问题

这个之前系统学习过，贴链接就好

1.挂靠问题小结 ：    

2. 挂靠对建工合同的效力影响（实际上最新判例又有倾向于各类情况下均无效，即不区分发包方是否系善意）：  

3. 表见代理问题两个完全相反的判例，个人支持第一个，第二个单看裁判文书感觉没有请求权基础（或者是最高院认为不影响最终结果）：