最高法--1. 合同约定以承包人编制的经发包人、承包人签字确认的预算文件为依据计取进度款但合同未明确约定此为进度款计取前提的，不能将此约定解释为承包人编制预算系计取进度款的前提或条件；2. 双方对已完

1. （2015）民一终字第8号   唐山采宏房地产开发有限公司与北京市第二建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

关键词：无约定   付款节点   建设工程

上诉人主张：

采宏公司上诉称，（一）原判决解除《施工总承包合同》并由其支付北京二建工程款及利息错误。首先，《施工总承包合同》第5－7条约定，以北京二建编制的施工图预算经双方签字确认后作为工程进度及拨付进度款的依据。但北京二建并未编制施工图预算表，双方亦未形成任何其他的拨付进度款的依据。而且，从合同约定看，工程款的支付以“产值”作为付款依据，根据北京二建报送的《截至2012年12月北京二建完成产值统计表》（以下简称2012年底产值统计表），截至2012年12月，北京二建完成产值272375438元，而采宏公司截至2013年1月底累计支付工程款209316684元，已付工程款达到77％，符合合同约定。原判决认定采宏公司逾期支付工程款错误。北京二建并未履行催告义务亦未向采宏公司发出解除合同的通知，法院无权判决解除合同。其次，支付进度款80％的条件是工程竣工验收，而案涉工程未实际完工，亦未进行任何验收。2013年11月13日唐山科信工程建设监理有限责任公司（以下简称监理单位）出具《关于丰润区娘娘庙返迁房工程验收情况的说明》，案涉工程“不具备主体结构工程验收条件”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。在北京二建不能提供证据证明所完成的工程验收合格、不存在质量问题的情况下，判决采宏公司支付全部已完工程的工程款及利息没有法律依据。（二）原判决自行推定对垂运费、脚手架费和超高费等三项措施费按80％计取没有依据。（三）采宏公司对北京二建擅自停工的行为没有过错，不应当对此承担赔偿责任。2012年11月30日，北京二建并未停工，其在2013年1月9日才向监理单位和采宏公司报送《停工报告申请》，停工原因为气温下降无法施工和农民工返乡，而非采宏公司未支付工程进度款。采宏公司在2013年3月19日发通知要求北京二建复工，但北京二建未按照要求复工，存在过错，对2012年底停工损失部分无权要求采宏公司赔偿。原判决在未对该部分损失进行司法鉴定的情况下自行推定，无事实依据。北京二建看护场地行为系其义务，该笔费用不应由采宏公司承担，且原判决确定的看护人员工资无法律依据。（四）采宏公司无违约付款行为，北京二建不享有工程价款的优先受偿权，原判决适用法律错误。（五）原判决程序违法。本案原审中，采宏公司就工程质量、逾期交付工程损失提出反诉，原审法院未予受理；现采宏公司已就该反诉部分另案起诉，本案审理须以该另案的审理结果为依据，应中止审理。综上，请求撤销原判决，改判驳回北京二建的诉讼请求。

本院认为：

本院认为，本案二审争议焦点为：（一）原判决解除《施工总承包合同》并由采宏公司支付北京二建工程款及利息是否正确；（二）北京二建的停工损失应否由采宏公司承担，数额是否正确；（三）北京二建是否就案涉工程享有工程价款的优先受偿权；（四）原判决是否存在程序错误。

关于原判决解除《施工总承包合同》并由采宏公司支付北京二建工程款及利息是否正确的问题。双方争议的焦点是采宏公司是否按约定支付工程款。对于应付款项的数额，采宏公司主张应按北京二建2012年底产值统计表记载的272375438元计算，据此采宏公司已经超付。北京二建主张除2012年底产值统计表外，尚有洽商、签证及措施费等款项，实际产值应为3.3亿元，采宏公司存在欠付。本院认为，北京二建的主张与2013年5月29日三方会议纪要能够相互印证，并且2013年8月12日采宏公司给北京二建《关于确认丰润区娘娘庙返迁楼工程已完工程量的函》中也表明双方对已完工程产值有分歧意见，对已付工程款支付比例存在争议，故采宏公司仅以2012年底产值统计表认定应付工程款数额，并以此为依据主张其已超付工程款，依据不足。原判决依据03号鉴定意见确定采宏公司的应付款数额为313935410元，并无不当。对于付款比例，采宏公司主张应按已完产值的62.5％比例支付。本院认为，从2012年7月25日的双方往来函件看，支付已完产值62.5％的截止时间是主体封顶结束，案涉工程已于2012年11月完成主体封顶，采宏公司主张在2012年11月之后仍按62.5％支付，无事实依据。根据已经查明的事实，截至2013年7月29日，采宏公司共计支付工程款218006728元，占应付款的69.44％，未达到《施工总承包合同》约定的付款比例。在建设工程施工合同中，发包方按约定及时支付工程款是其最基本的义务，也是合同得以继续履行的前提和基础。从双方往来函件看，北京二建已多次要求采宏公司按约支付工程款，但至本案成讼前，采宏公司仍未按约定支付相应款项，构成违约。从本案现实情况看，双方在工程产值和工程款支付上均存在争议，已失去信任基础，原判决综合考虑案件实际情况，根据合同性质和当事人请求解除合同并无不当。采宏公司关于其不存在违约行为、法院无权判决解除合同的主张，无法律和事实依据，本院不予支持。《施工总承包合同》解除后，采宏公司应支付北京二建已完工程的工程款。采宏公司主张，按照《施工总承包合同》第5－7条约定，应以北京二建编制的施工图预算经双方签字确认后作为工程进度及拨付进度款的依据，但北京二建并未编制施工图预算表，双方亦未形成任何其他的拨付进度款的依据，故采宏公司不应支付工程款。本院认为，该条是如何确认工程价款的约定，对如何支付工程款的问题约定在该合同第6条，即自开工开始完成产值2亿元后，发包人按完成产值的75％支付工程款。从该条约定看，编制施工图预算并非支付工程款的条件，且在采宏公司已经支付的工程款中，亦未要求北京二建先期编制施工图预算表，采宏公司的上述主张无事实依据。采宏公司还主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，工程质量不合格的，承包人无权要求支付工程款。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对工程质量不合格的事实，应由采宏公司承担举证证明责任。采宏公司虽提交了2013年11月13日监理单位出具的《关于丰润区娘娘庙返迁房工程验收情况的说明》，载明“所有楼号地下工程均未完成砌体分项工程，缺少相应砌体分项工程质量保证材料，尚不具备基础验收条件；主体结构砌体分项工程没有施工，也不具备主体结构工程验收条件。”但该说明仅能证明因为砌体分项工程没有施工，尚不具备验收条件，而非已完工程质量不合格。按照采宏公司二审提交的工程质量鉴定意见书，亦不能得出已完工程质量不合格的结论。故采宏公司以工程质量不合格为由主张不予支付工程款无事实依据。对工程总造价，采宏公司虽然不认可03号鉴定意见，但并未提供证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的申请重新鉴定的情形，亦未申请重新鉴定，原判决采信03号鉴定意见，并无不当，本院予以维持。对于三项措施费的计取比例。在03号鉴定意见认为不能明确作出结论意见的情况下，原判决根据其中一项垂直运输费鉴定单位给出的计取比例建议，综合认定为80％的计取比例，符合建设工程实际情况，并无不当。采宏公司虽主张应按照50％比例计取，但并未提供证据，对此本院不予支持。此外，采宏公司主张在北京二建未达到2亿元产值时其提前支付的工程款北京二建应按照约定支付利息。本院认为，虽然按照合同约定采宏公司2012年1月19日提前支付的4000万元北京二建应支付相应的利息，但考虑到2012年5月北京二建完成产值2亿元后，采宏公司亦存在逾期付款的情况，为简化法律关系，原判决对相应利息均未计算，符合公平原则。而且采宏公司并未对此部分利息提起反诉，原判决对此未予处理并无不当。采宏公司还主张，按照合同约定，工程款应扣除5％作为工程质保金，原判决将鉴定确定的工程款均判令由采宏公司支付不符合合同约定。本院认为，案涉合同已经解除，不应再按照合同约定扣除相应的工程质保金。在质保期间，如北京二建施工的工程出现质量问题，采宏公司可另行主张权利。原判决对此未予扣除并无不当（质保金有时候能判上，有时候判不上）。

关于北京二建的停工损失应否由采宏公司承担以及数额是否正确的问题。如上所述，采宏公司未按照合同约定支付相应的工程进度款，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。北京二建请求采宏公司赔偿因迟延付款给其造成的停工损失，有法律依据。至于停工损失的具体数额，原判决包括三部分内容，一部分是双方在2012年5月7日《会议纪要》明确确认的2012年2月10日至2012年4月20日71天停工损失5800051元，且2012年5月8日采宏公司出具《北京二建公司停工期间补偿费用汇总表》进一步明确补偿北京二建该项损失，因此可以认定就该部分停工损失双方已经达成一致，原判决对此予以确认，符合当事人本意。其余两部分为北京二建在2012年11月停工后的损失。对该部分损失，采宏公司并未提出鉴定申请，原审对此未予鉴定符合法律规定。且停工期间，必然有现场机械材料租赁费用的损失和人员看护费用的损失，原判决以双方前期对停工损失数额的协商结果为依据，扣除不应再发生的费用，认定停工损失，有事实依据且不违背双方当事人本意，该酌定并无不当。对于停工损失计算的时间。根据2012年7月25日双方的《联系函》内容看，因采宏公司资金不到位，施工工程已一再延缓，故原判决酌定三个月的停工损失，亦符合本案实际情况。人员看护费为实际发生的费用，原判决酌定23栋楼共由10人看护，工资按照三类工标准每人每天47元计算，未超过合理范围。

关于北京二建是否就案涉工程享有工程价款优先受偿权的问题。本院认为，本案施工合同有效，工程价款的优先受偿权系承包人享有的法定权利，承包人就未付建设工程价款享有工程价款优先受偿权，与发包人是否违约以及工程是否已经竣工无关。原判决在确认采宏公司欠付北京二建工程款的基础上，认定北京二建对案涉工程享有工程价款优先受偿权符合法律规定，应予维持。