最高法-当事人在工程范围、工程量等与工程价款相关的基本事实未确定的情况下约定的固定总价不具有必然参照性

（2016）最高法民再135号   广东省韶关市第二建筑工程公司与韶关市坪石发电厂有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事判决书

关键词：固定总价  盈亏风险   建设工程

一审法院认为：

（二）关于合同无效是否影响双方参照合同条款履行各自的权利义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉建设施工合同虽然依法确认无效，但该工程经竣工验收合格，并已交付使用，按照权利义务相一致的原则，当事人可以参照合同约定履行各自的权利义务。本案中，截至2011年2月25日止，坪石电厂陆续支付了309591707.48元款项给韶关二建公司，因此，韶关二建公司认为坪石电厂已支付款项超出了合同固定价104641707.48元，说明坪石电厂已用实际行为改变了合同约定的工程造价。对此，一审法院认为，从查明的事实看，本案合同对价款作了明确约定，即工程采用总价承包，合同总价为20495万元，同时合同附件1中亦说明“1、本工程项目价格表仅作为建设过程中进度付款之用；2、乙方不能因此表中工程量与价格与实际不相符而向甲方进行索赔，乙方施工以设计施工图为准，施工图工程量与本项目价格表中工程量差不调整；3、本工程项目价格表中的价格为乙方承包范围内包死价不调整”。从该约定说明，本案工程造价为合同固定价。而且合同中也明确说明“本工程甲方不提供工程量，乙方根据甲方提供的图纸或自身施工经验计算准确的工程量”，韶关二建公司作为专业的建设工程施工单位，以及负责涉案工程的项目经理、副经理、项目技术总工程师及相关专职部长均具有较为丰富的建设工程施工履历和经验，对建筑成本及市场风险应具有一定判断力，其自愿在合同中约定合同固定价为20495万元，此为其真实意思表示，故韶关二建公司在本案工程在合同固定总价不变的情况下，应承担其施工的盈亏风险。

（三）关于双方当事人是否以实际行为改变了合同中关于固定价的约定。一审法院认为，虽然《工程款付款证书》（见2010年3月17日工程款付款证书，编号：土建-95）中“工程付款情况”说明：“建设单位决定：2009年3月份后，暂按二建实际发生的费用支付工程进度款，具体工程价款结算时一并计算”。但是，从查明的事实看，除合同固定价内的工程外，坪石电厂还另行委托韶关二建公司承建在合同外的其他工程项目，而且对于合同内如有设计变更的项目中，单项变更引起工程造价增减超出10万元以上的部分，以及改变了建设标准而设计院未出设计变更的零星项目、重复施工的项目均不属合同固定价范围内结算，而是另行结算。因此，《工程款付款证书》上“具体工程价款结算时一并计算”可理解为对增加工程部分在完工后与固定价工程部分一并结算，并无明确表示否定固定价的约定。而且，韶关二建公司收取款项后出具了三种内容不同的单据给坪石电厂收执，分别为“工程进度款收据”、“代付款收据”、“借款收据”。坪石电厂提交的《工程联系单》（见证据214号）可看出，在合同履行过程中，坪石电厂除支付工程进度款外，韶关二建公司还向其申请借款，在《工程联系单》上明确说明不作为结算的依据。且在2010年1月22日双方签章认可的《韶关二建公司工程对账结果》上亦将“代付材料款”、“工程款”、“借款”予以区分列明，因此，可说明坪石电厂并未改变合同的固定造价。因合同造价属于合同重要条款，坪石电厂与韶关二建公司在履行合同过程中无签订补充协议变更合同价款，在此情况下，韶关二建公司认为双方以实际行为变更合同约定的工程造价，否定合同关于固定价与增加工程部分的价款确定方式，该主张理由欠充分，证据不足，一审法院不予支持。

二审法院认为：

（一）关于合同约定总造价问题。涉案的《韶关市坪石发电厂有限公司（B厂）三期扩建工程2×300MW循环流化床机组土建工程施工合同》关于价款内容载明：“合同价款。2.1、该工程采用总价承包，合同总价为人民币204950000元。2.2、除出现以下情况外，合同价款不得调整……”上述内容证明当事人双方约定了采用总价承包方式进行，非特殊情况不得调整，且双方还具体约定了特殊情况下如何调整的问题：“2.2、除出现以下情况外，合同价款不得调整：2.2.1甲方另行委托乙方承担合同承包范围以外的项目；2.2.2、设计变更调整：由设计院出具并经甲方批准的施工图设计变更，单项变更引起工程造价增减在10万元以上，调整超出10万元以上部分。2.2.3、甲方现场签证项目：包括甲方改变了建设标准而设计院未出设计变更的零星项目、由于甲方原因造成乙方重复施工的项目，发生时采用工程联系单或工程委托单的模式，经甲方审核确认后，作为结算依据，调整合同价款”。由此可见，双方对于总价承包的计价方式是清楚明晰的，应视为双方当事人的真实意思。该约定说明，本案工程造价为合同固定总造价。而且合同中也明确说明“本工程甲方不提供工程量，乙方根据甲方提供的图纸或自身施工经验计算准确的工程量”，韶关二建公司作为专业的建设工程施工单位，以及负责涉案工程的项目经理、副经理、项目技术总工程师及相关专职部长均具有较为丰富的建设工程施工履历和经验，对建筑成本及市场风险应具有一定判断力，其自愿在合同中约定合同固定价为20495万元，此为其真实意思表示，故一审法院认为韶关二建公司在本案工程在合同固定总价不变的情况下，应承担其施工的盈亏风险，并无不当。因韶关二建公司在施工过程中从未与坪石电厂就工程造价问题协议变更合同，即便在坪石电厂提供具体施工图纸之后，韶关二建公司亦无提出变更合同总造价的申请，故其上诉以坪石电厂没有按合同约定提供相应施工图纸等为由否定合同总造价的约定，缺乏事实依据，二审不予支持。

（二）关于双方当事人是否以实际行为改变了合同中关于固定价的约定的问题。韶关二建公司上诉称双方当事人在合同履行过程中已经以实际行动改变了合同关于固定价的内容，其中最主要的证据是坪石电厂作出的《工程款付款证书》。该《工程款付款证书》（见2010年3月17日工程款付款证书，编号：土建-95）中“工程付款情况”说明：“建设单位决定：2009年3月份后，暂按二建实际发生的费用支付工程进度款，具体工程价款结算时一并计算”。上述载明的内容只能证明建设单位（坪石电厂）同意按韶关二建公司实际发生的费用支付工程进度款，没有同意变更合同固定总造价的意思，况且“具体工程价款结算时一并计算”的内容更加证明坪石电厂并不认同按已支付的工程进度款计算工程价款。

此外，本案除合同固定价内的工程外，坪石电厂还另行委托韶关二建公司承建在合同外的其他工程项目，而且对于合同内如有设计变更的项目中，单项变更引起工程造价增减超出10万元以上的部分，以及改变了建设标准而设计院未出设计变更的零星项目、重复施工的项目均不属合同固定价范围内结算，而是另行结算。因此，一审法院认为《工程款付款证书》上“具体工程价款结算时一并计算”可理解为对增加工程部分在完工后与固定价工程部分一并结算，并无明确表示否定固定价的约定，并无不当。而且，韶关二建公司收取款项后出具了三种内容不同的单据给坪石电厂收执，分别为“工程进度款收据”、“代付款收据”、“借款收据”。坪石电厂提交的《工程联系单》（见证据214号）可看出，在合同履行过程中，坪石电厂除支付工程进度款外，韶关二建公司还向其申请借款，且在《工程联系单》上明确说明不作为结算的依据。在2010年1月22日双方签章认可的《韶关二建公司工程对账结果》上亦将“代付材料款”、“工程款”、“借款”予以区分列明。上述事实说明坪石电厂并未以实际行为改变合同的固定造价。因合同造价属于合同重要条款，坪石电厂与韶关二建公司在履行合同过程中并无签订补充协议变更合同价款，在此情况下，韶关二建公司认为双方以实际行为变更合同约定的工程造价，否定合同关于固定价与增加工程部分的价款确定方式，缺乏事实和法律依据，二审不予支持。至于韶关二建公司在二审期间提交的《部分工程项目调增费用》（审核二版、三版、四版），该文件材料上并没有坪石电厂的盖章确认，故不能作为证明坪石电厂已经同意变更工程造价的证据使用。

申请人主张：

（三）原判决适用法律确有错误。1.原判决关于应参照合同固定价结算属适用法律错误。司法解释赋予承包人在合同无效情况下可参照合同约定支付工程款的请求权，韶关二建公司可以放弃此权利且并未提出此项请求。而本案合同约定的价款明显低于实际工程价款，如按此约定确定工程款将严重侵害韶关二建公司的权益。2.原判决认定合同无效却按合同有效、依据合同约定处理属适用法律错误。3.本案应适用当事人实际履行的计价方式确定涉案工程款。

再审法院（最高院）认为：

（一）关于案涉工程款是按固定价还是据实结算问题。韶关二建公司承建的坪石电厂三期扩建工程2×300MW循环流化床机组土建工程系电力能源项目，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益和公众安全的项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，《韶关市坪石发电厂有限公司（B厂）三期扩建工程2×300MW循环流化床机组土建工程施工合同》因本案当事人未依法履行招投标程序而无效。前述司法解释第二条虽有“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，但无效合同比照有效处理的前提是当事人对权利义务进行充分协商、各自意志已充分表达，只有对合同履行的利益有了全面以及合理的预期才能够接受合同条款的约束。由于本案中双方当事人于2006年12月6日签订施工合同时仅有一份简略的《广东坪石发电厂（B厂）三期扩建工程厂区总平面布置图》可资参考，对具体的施工范围以及相对准确的工程量等与工程价款的厘定有密切关系的基本事实并未确定，而具体的施工图纸在合同签订后自2007年5月起至2009年11月期间方由坪石电厂向韶关二建公司陆续提交，因此即便韶关二建公司作为专业建设施工单位具有相当的施工经验和市场风险判断能力，对于案涉大型基础建设施工工程而言，也不可能基于一份简略的《广东坪石发电厂（B厂）三期扩建工程厂区总平面布置图》而对工程量和造价做出相对准确的评估。另外，施工合同中关于“2.11、工程项目价格表，合计为20495万元，本工程为土建总承包，范围含有合同中所列表格内容，但不限于该内容，详见施工图纸”的条款也说明随着陆续提供的详细施工图纸所确定实际的施工范围会逐步超出合同签订时预估的施工范围，那么这种以协商不足的固定价款来对应不断增加的工程量的交易方式对施工方而言是极不公平的。韶关二建公司提交的《广东坪石电厂2×300MWCFB锅炉示范工程初步设计阶段第21卷概算书（送审版）》系坪石电厂委托西北电力设计院制作，虽然并非确定的最终版本、亦不能排除基于委托人的需要存在虚列数额的可能，但其关于建设工程费为4.9亿元的概算结论能在一定程度上证明本案所涉工程实际成本的大致区间，与合同约定固定价格2.0495亿元相距悬殊更已经超出了合理的范围。而《韶关建筑工程造价信息月刊》也可以证明施工过程中建筑主材发生异常涨价、涨幅高达一倍，按照未经充分协商的合同固定价继续履行主材成本大幅攀升的施工合同已缺乏可能，坪石电厂在质证时对此并不否认、仅抗辩应以合同约定固定价格结算，故上述证据可以证明案涉施工合同所约定的固定承包价缺乏事实基础并实际导致利益失衡，在此情况下双方当事人根据施工合同的实际履行情况以及市场的重大变化重新议定工程价款具有合理性，原判决关于案涉合同执行固定价而非据实结算的认定缺乏事实根据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十七条关于“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。对于符合前款规定的证据，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由；拒不说明理由或者理由不成立的，依照民事诉讼法第六十五条第二款和本解释第一百零二条的规定处理”的规定，前述两份证据可以作为新的证据使用并可以证明合同约定的固定价格严重脱离了案涉工程的客观事实基础，材料价格巨大变动也使得执行固定价格难以为继，因此，坪石电厂与韶关二建公司在合同履行过程中根据实际情况以及陆续提交的施工图纸所确定的施工量来重新议定工程承包总价格、变更原有固定价的工程价款确定方式，既有相应事实依据且合乎常理，亦有利于保证案涉工程的质量和建设施工顺利完成。