最高法-债务履行期届满前达成的以物抵债协议无效
（2020）最高法民申6153号 南京澳林地产有限公司、宿迁澳林置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
关键词： 以物抵债协议 履行期限 无效
申请人意见：
综上所述，案涉《商品房抵工程款协议书》是协议各方的真实意思表示，没有流押或流质条款，内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，且无损害第三人利益、恶意逃避债务的情形，应为合法有效。二审判决认定《商品房抵工程款协议书》第一条第3款约定无效，适用法律错误。
二、案涉《商品房抵工程款协议书》合法有效，其性质是一种新的债务履行方式，协议各方应按且能按协议约定的这种新的履行方式予以履行。原判决认定协议第一条第3款约定不能继续履行，与事实不符，各方按照协议第一条第3款履行事实上不存在任何障碍。
（一）《商品房抵工程款协议书》的性质是一种新的债务履行方式，成立了一个“新债”，且本案以房抵款协议明确约定这个“新债”消灭了“旧债”，各方应当按“新债”履行。
根据前述最高人民法院2017年第09期公报案例以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条、45条规定的精神，约定以物抵债，是对债务清偿约定了一种新的履行方式，成立了一个“新债”。根据案涉《商品房抵工程款协议书》第三条第4款约定：甲乙双方同意本协议一经签订，即视为乙方已支付了相应的房款总额，也视为甲方宿迁澳林公司已向乙方华仁公司支付了与房屋总价款等额的一期及二期工程的工程款。该约定表明各方确认“新债”消灭了“旧债”，此为当事人各方达成一致意见后自愿签订，在协议有效的前提下应尊重当事人的该意思自治，各方应按《商品房抵工程款协议书》的约定予以履行。宿迁澳林公司、南京澳林公司也一直同意履行“新债”，南京澳林公司也保留了足以履行的房源。
（二）原判决认定以房抵款协议不能履行，与事实不符。
一审判决认为“讼争房屋取得商品房预售许可证后，双方并未能就以房抵工程款的时间、数额、房号、抵房价格等具体方案达成一致意见，现南京澳林公司拟抵款的房屋是否具备抵偿套件、是否存在抵押或查封等事实仍存在争议”。二审判决认为“以房抵款协议关于以期房抵款的约定只是预约合同，依据该预约合同无法履行以房抵款”。
上述一审、二审判决的认定与提供的证据材料所反映的事实并不相符，协议第一条第3款及相应的第二条第2、3款约定内容明确，各方完全能够根据协议约定予以履行：
南京澳林公司开发的山水云房五期商品房已于2017年5月17日取得商品房预售许可证，房屋已经具备抵偿条件。《商品房抵工程款协议书》第一条4-1约定：所抵房屋为甲方南京澳林公司开发的山水云房五期的商品房，价格按同类户型或最相似户型实际成交价每平方下浮200元。《商品房抵工程款协议书》第一条第3款约定的用于抵偿工程款的房屋面积、单价、总价能够进行确定，不存在一审判决认定的不能确定的情形。
宿迁澳林公司、南京澳林公司自始至终就一直同意以山水云房五期商品房抵偿工程款，山水云房五期商品房为用于抵偿工程款予以了保留，一直未予销售，现在仍然存在，能够用于抵偿，一审判决认定的抵押、查封情形并不存在，山水云房五期商品房有足额用于抵偿剩余工程款的房屋。
本院认为：
本院经审查认为，宿迁澳林公司、南京澳林公司的再审申请事由不符合民事诉讼法第二百条第二项、第六项规定情形。
关于以房抵工程款协议问题。首先，案涉《商品房抵工程款协议书》属于在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十四条适用对象为债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，第四十五条并未对协议的效力作出规定，南京澳林公司、宿迁澳林公司据此主张协议有效并无法律依据。原判决认定协议无效并无不当。其次，在案涉《商品房抵工程款协议书》无效的情况下，不存在新债消灭旧债和该协议能否实际履行的问题，原判决认定宿迁澳林公司应当继续履行支付工程款及延期付款利息的债务并无不当。最后，由二审判决可知，南京澳林公司在上诉请求事实与理由中仅阐述了宿迁澳林公司不应当承担付款义务，而并未涉及若宿迁澳林公司应承担债务时南京澳林公司是否构成债务加入、是否对该债务承担连带责任的问题，未对连带责任的认定提出异议。民事诉讼法第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”故二审法院对此未予以审查，维持一审判决，并无不当。
关于利息的问题。首先，如前所述，案涉《商品房抵工程款协议书》无效，宿迁澳林公司仍应履行原工程款给付、保证金返还义务，未按期支付工程款、返还保证金构成履行迟延；其次，宿迁澳林公司申请再审提交的证据不足以证明华仁公司存在拖延审计和司法鉴定的情况，其主张华仁公司应承担履行迟延的过错无充分依据；最后，宿迁澳林公司在二审上诉时并未对一审法院适用二期《建设工程施工合同》中年利率18%的利息计算标准提出异议、也并未对二期工程款利息的起算日期提出异议，故二审法院对此未予审查并无不当。